Vol.252.2 京蓟公法论坛第四期：制度性义务观与解释法律规范性发言实录

 与谈主题：

 制度性义务观与解释法律规范性

与谈时间：2017年11月30日晚

与谈地点：中国政法大学 科研楼A913室

 主持人：雷磊

 主讲嘉宾：朱振

雷磊：首先我们介绍一下到场的嘉宾，我们中国政法大学法理学研究所的陈景辉教授，第二位与谈人是中央财经大学法学院的郑玉双副教授，也是我们在座同学们的师兄。第三位是我们行政法研究所的张力副教授，也是这个论坛的总负责人。左手边是我们比较法学研究院的孙海波老师。今天我们到场的还有逻辑学研究所的孔红教授，比较法研究院的李晓辉老师，比较法研究院的朱明哲老师。

我们的主讲人朱振老师是吉林大学法学院的副教授，吉林大学理论法学研究中心研究员，也是《法制与社会发展》的副主编，朱老师的经历与我有一定的相似性，是吉大土生土长培养起来，应该说是英美法研究领域前沿的一位研究性学者，朱老师的博士论文也得到了当年的全国百优提名奖，相信在座的很多同学都听说过朱老师的代表作《法律的权威性》。朱老师主要的研究方向主要围绕权威、规范性、权利和义务等主题。

今天的与谈主题是“制度性义务观与解释法律规范性”，从这几个关键词我已经闻到了非常浓厚的拉兹味道，我相信他对于这个主题经典的研究，可能会给这样一个复杂主题带来新颖的东西。因为我们都知道，关于这样的一个主题最经典的论述来自于哈特在《法律的概念》中的一句话“凡是存在法律的地方，我们的行为在某种意义上就有了非任意的属性”，这样一句话开启了我们对于规范性的研究。当然，大家如果稍做一点了解的话会知道，关于规范性问题的研究，在西方学者那里基本上是五十岁以后才会去做的事情。我们的研究已经站在他们的臂膀之上，我们终于成为了高端人才而不再是低端人士。（笑）

在我们接触到这个主题的内容之前，我将利用主持人的特权，首先提出三个问题。昨天晚上我看电视剧《猎场》，中间有一个场景是胡歌跟一位女主人公进行对话，他说：我有的时候特别想关心和保护他人，为什么？这个女主人公对他说：这是你人性中善的一面体现。然后胡歌又说：很多时候我又是事不关己。女主人公对他说：这也是你人性的一种体现。他的对话跟我们今天的主题没有直接的关联性，但是触发我思考这样几个问题：

第一，所谓的规范性问题究竟是一个什么领域的问题，是一个主观领域的问题还是一个客观领域的问题？我们通常会把规范性作为法律的一种属性来对待，似乎它是法律本体论层面的一种东西，但是否真的如此？一个事物真的具备这种纯粹的事物属性意义上的规范性，还是说是我们在认识论领域所产生这样一个概念？这个世界把它划分为所谓的规范性的世界或者应然世界不是主观认识的结果吗？这是第一个问题。

第二，主题词里面的关键词涉及义务和规范性之间的关系问题，一种客观的义务和法律规范性之间究竟具备什么样的关系？是法律具有规范性因而引发了我们行为的义务，还是出于别的原因？这是我的第二个问题。

第三个问题则指向我们都知道的法哲学难题，即法律规范性的来源问题，它来源于一种制度性的权威、一种惯习还是其他？这是我要抛出来的三个问题。

接下来我们有请朱振老师带来精彩的演讲。

朱振：今天晚上非常高兴能和大家交流这样一个艰深的法哲学问题，我没有想到会有这么多的同学对这样一个问题感兴趣，但实际上我们要真正进入这个问题本身还是比较困难的。实际上这个问题还是需要有一定的理论门槛，不然的话，可能听起来会比较晦涩。

当然，这个问题不仅仅是法律哲学的问题，几乎也成为当代道德哲学讨论的一个最核心问题。2010年，我在美国几乎用了整整半年的时间读完了Korsggard的《规范性的来源》这本书，这令我认识到规范性的问题是一个非常复杂、在解释上非常具有多元性的一个问题，而且当今许多最著名的道德哲学家都在论述这个问题，包括刚刚去世的Parfit。长期以来，我们一直认为法律哲学关于法律规范性的讨论有其独特价值，但是无论是康德主义还是其他进路的讨论，都不能完全符合我们直观上对法律规范性的解释，这个问题非常艰深，我将在随后尝试阐述。但是我的阐述可能并没有一个结论性的东西，还没有完全想清楚，所以在这里与诸位师友交流。

具体来说，我的报告内容主要分为六个部分：在对规范性的理论背景做简单介绍后，我将解释法律规范性义务，进一步讨论服务性权威观与民主，第四个问题具体来看内在主义的彻底化，随后指出规范性是一个义务缝隙的问题，最后我将说明法律规范性是一个复杂的问题。

一、理论背景

我们都知道，义务在生活中是无处不在的。比如说信守诺言、欠债还钱，这里的“必须”就是规范性。哈特 在《法律的概念》中指出，凡是有法律存在的地方，就意味着我们的行为不具备任意性，而具备了强制性或者义务性。当我们使用这些词的时候，实际上指的都是规范性的问题，这个规范性有可能是心理上的、道德上的，也有可能是法律上的。我们做某一件事的时候，其实都会问我们自己，我们是否有理由这样做，实际上对理由的需要就来自于我们的自我意识，一种需求本身创造了义务和行为规则。在一般意义上来讲，其实规范性就是对自我意识提出的决定要做什么问题的解决方法。

法律意义上的规范性则与之不同。边沁、奥斯丁与霍布斯，这三个人都认为义务来自于主权者的权威，尤其是奥斯丁建立了关于法律概念论的一种解释。法律命令论对法律规范性的解释具有某种心理学解释的意愿，其在某种意义上也能够解释法律权威，或者法律规范性，这个法律规范性实际上是基于对人惩罚的恐惧感，以此来解释这种权威的来源，因此这种解释具有心理学解释的意义。这三个人之后，一直到《法律的概念》问世，法律哲学发生了一个转折，这个转型被称之为实践转向，实践转向领域最重要的代表人物是Joseph 拉兹。

我们看一下当代道德哲学的代表人物，第一个是Christine ，哈佛大学专门研究康德主义伦理学的教授，第二个人是Broome，Derek Parfit和Bratman是大家都比较熟悉的，最后一个是Darwall。如果要了解当代道德哲学对规范性问题的研究，这几个人是需要参考的。这些研究与法律哲学有什么关系呢？我认为研究道德哲学关于规范性问题的讨论，确实能够使我们对规范性问题有非常深入的了解，当代道德哲学对规范性的研究越来越偏重于道德心理学。他们的著作或者是提供了理论资源上的借鉴，或者这些道德哲学家本身也直接参与运用一些理论参与法律规范性的研究，最典型的就是Darwall，他写了几篇文章批评 拉兹，大家可以参考最近一期的《伦理学杂志》。

我今天的主要任务是借助义务来解释并区分规范性，从义务角度解释法律规范性内在的要点，提出道德心理学或者法律心理学的解释之道。当然，我所谓的义务与规范性不会涉及到政治哲学里所讨论的问题，即权威能否提供义务的问题。因为权威的合法性可以在很多层面去讲，比如在证成意义层面，我们可以证明国家拥有权威，但权威不一定产生义务，因为后者可能需要一种更强的证明，现在的政治哲学理论认为这很难得到证明。

二、法律规范性与义务

（一）法律规范性与理由

我们首先看一下法律规范性与理由，哈特对此提出一个著名判断，即法律的存在意味着某一些特定的人类行为的类型就不再是任意的。我们通常将这里的obligatory翻译成义务或者强制性，但是，obligatory到底意味着什么，我们并没有仔细的分析和研究。Parfit提出两类理由，他将涉及要求或规则的规范性称之为蕴含规则意义下的规范性，将涉及理由的规范性称之为蕴含理由意义下的规范性。前者对于法律而言是当然之理，后者与哈特所讲的观点有没有关联呢？这也就是探究法律规范性的概念性，即法律行动理由的性质，涉及到法律的规范性力量或者法律形成理由的性质，实际上最本质的就要分析法律行动理由的性质到底是一个什么东西。

（二）法律提供了一种什么样的理由？

那么，法律究竟提供了一种什么样的理由？我不确定大家对这些理论是否熟悉。对此有两类理由：哈特的CIP理由（content-independent and peremptory reason）和拉兹的CIE理由（ content independent and exclusionary reason）。哈特在《论边沁》中把权威命令的性质概括为既是主观性的又是内容独立的行动理由，这是他对法律行动理由性质的解释，这是什么意思呢？这里的关键在于阻断性的理由，实际上内容独立是两个人共同接受的，几乎所有的当代法命令理论都会接受。但是在我看来，似乎只有哈特一个人把它说成是一种阻断性的理由，阻断性的理由不仅仅是说法律权威的命令排除一个行动者自己的理由，而且要排除这个行动者的慎思。而在拉兹看来，排除的仅仅是按照行为人所想的那个东西行动。

我们来看一下拉兹的看法。他认为实践权威的命令发布的是一种内容独立的与排他的行动理由，即CIE。什么叫内容独立呢？这个是哈特最先提出并由拉兹精确界定的一个概念。在他们论文里面有这样一段话，这些段话表述，他说一个命令者也许对相同或者不同的人民发布了许多不同的命令，并且被命令者的行为也许毫无共同之处，实际上法律的存在也是去发布命令，这个法律命令可能向许多不同的人发布，同样一个法律命令，公共场所严令吸烟，这样一个命令可能对很多不同的人发布，也有可能对同一个发布许多不同的命令。内容独立意味着，理由的效力实际上是独立的，它的效力来自于这个命令已经被发布了。至于这个内容是不是合理，是不是正确或者错误，实际上不影响这个规则效力。

内容独立与排他性之间是什么关系？内容独立不一定意味着理由就有排他性，其实很多情形都具有内容独立的特征，比如威胁，像北朝鲜的法律也是内容独立，尽管他不来自于人民的接受，而是来自于威胁，这个不需要论证，也不具有排他性。为什么法律既是内容独立的又是排他性的？这里涉及到对两类理由的经典区分。在座的同学老师可能比较熟悉了，我做一个简单的介绍。一阶理由和二阶理由，并不是说二阶理由比一阶理由更重要，它只是理由性质的不一样，二阶理由简单来说就是关于一阶理由的理由。二阶理由可以是肯定的，也可是否定的，否定的二阶理由是排他性的。拉兹将一阶理由加上否定的二阶理由称为被保护的理由。当然，他没有具体解释被保护理由是什么意思，我的理解是其在一阶理由之上又加了一层像保护膜之类的东西，就像乌龟有一个壳，这种理由应该是一种比较强的一种理由。

实际上，当我们重新检讨这两类理由会发现，CIP理由和CIE理由存在着细微却具有决定性意义上的差异。这个差异在什么地方呢？我个人认为，辩护CIE理论具有较轻的理论负担，只是说你不要这样做就可以；如果阻断一个人的实践慎思需要有很强的论证负担。根据拉兹的优先问题，权威发布的命令都具有优先性质，所谓的优先性质实际上不是说权威理由提供了一阶的行动理由，行动者加入进来后和自己所持有的一阶理由进行权衡，来选择哪一个可能是最好的行动理由。如果这样将不具有权威性，权威理由的效力就在于取代性，他要取代所有的一阶理由，是一种排他性理由。而哈特的理论不仅仅是取代，他实际上已经达到了一种取消的程度了。

至此，对法律行动理由的性质，我们可以做出四点总结：

第一，法律理由是一个独立的行动理由。这个独立性体现在两个方面：既独立一些内容，又独立于行动者的理由。

第二，法律理由以自己的意图为行动者创造一个新的理由。这个“新”并不是以往不存在内容同样的理由，而是以法律形式所提供的新理由。我看到有一些道德哲学理论的研究者，在批评这一点的时候认为法律权威提供的行动理由是指具有所谓的认识意义，如此一来，法律提供的理由和行为者自己原来判断一样的时候，法律理由的存在就是多余的。实际上这个“新”体现在内容虽然是重合的，但是规范意义上完全是新的。

第三，法律理由排除了行动者自己的理由。他与行动者的理由相比不是强度上的，而是另一种类型。    

最后一点，法律规则的存在这个事实是一个理由。一个人有理由做某事，这个理由不来自于规则和内容，它来自于一个事实。实际上这种意义上，我把法律理解为一种实践权威。

（三）法律规范性与差异

上述对法律理由的性质所做的概括很难被驳倒，因为其比较符合我们对法律实践的直觉。法律规范性实际上制造了两类差异：实践差异与合法性差异。基于制造差异的理由论，规范性就是制造差异的能力，即法律理由的存在在人的实践推论里面一定会造成差异。何为合法性差异？比如A去合法或不合法的行为，会造成独特的差异X，如此一来，A做不合法行为就会导致制裁，A去做合法行为，就会促进共同善。实际上，在关于权威合法性的不同理论中所造成的合法性差异是不一样的。

那么，存在多少关于权威正当性的理由呢？我们可以将其大体分成两类，意志论的理论和非意志论的理论。意志论的所有观点在某种意义上可以说是内在的，最典型的就是同意，而同意最典型的一点就是民主：现代法律为什么是合法的？就是因为经过民主的程序通过的。非意志论也可以分为几种，其中有一种叫工具性证成，拉兹持有的正是一种典型的非意志论理论：权威为什么是正当的？就是因为权威已经把所有的都考虑到了，比如我们在立法的时候，大量的有立法论证和立法理由的说明按照法律来行动是最好的，实际上节省了大量的时间和精力，而且变好的可能性更大。这就是一种工具性证成，简言之，工具性证成就是能提供一种比较好的效果。

台湾中央研究所法律所的王鹏翔老师分析了David Enoch的讨论，在此基础之上提出了这样一种观点：如果发布者X要成功地给予行动者Y一个做某事独立于内容的理由，那必须要满足两种条件，第一个条件是事实性的，即这个行动者一定要回应发布者，把它当成意图去做某事的一种理由；第二个条件是规范性的，即行动者要有规范性条件，如果这个不存在的话，这个理由可能就不能成功发送到行动者那里。

在我看来，就法律理由概念性来讲，规范性条件并不是概念分析所必须的，即使行动者不认可，法律行动理由依然具有规范性。但是，王鹏翔借助规范性条件揭示了一个非常重要的现象：我们去分析法律理由性质的时候，行动者本人是缺席的；但是对于讨论一个完整的行动来说，规范性条件是必不可少的。因为任何行动都是行动者的行动。如果把规范性条件抛开的话，我们似乎就是在发明一个完全独立于行动者的认知之外这样一种理由，就可能会导致富勒所讲的情形，即法律不能要求人根本做不到的一种事情。对于一个完整的行动而言，不存在完全独立于行动者认知之外的理由，即使法律理由也要转化成行动者自己的理由来行动，当他行动的时候，一定会和自己的实践性进行关联起来。

进一步说，规范性条件有两个关键的地方：“我”和“理由”。我，体现了行动者自我意识，理由并不等同于第一个条件中的理由。第一个条件里面也有理由，是事实性的；当第二个规范性条件说我有理由做某事的时候，这个理由可以说是关于理由的理由，即服从理由的理由。

这个问题的提出意味着这个概念与根源的分析有着内在的紧张关系，因为二者指向了不同的分析对象：法律理由是一个外在的事实，但是任何理由要作用于行动者必须要内在化。尽管这种慎思对分析法律理由的性质可能没有什么影响，但是对于我们分析一个完整的行动来说，法律规范性的根源实际上具有根本性的意义。

拉兹的服务性权威观提出了三大命题：优先命题、依赖命题和常规性命题。其中，优先命题就是关于理由性质的分析，主张权威发布的命令一定要取代行动者的慎思，依赖命题就是权威命令要依赖于所有的一阶行动理由，已经把一阶行动理由权衡过了。通常来说，大家都认为拉兹服务性权威观最重要的是常规证成命题，但是常规证成命题只是一个描述性的，核心主张还是依赖问题，其实常规证成命题最关键的就是正确理由，这个正确理由根源在于依赖命题。 

（四）法律理由的性质和义务

在某种意义上我们对权利的分析非常多，但是很少研究义务。当我们主张我们有一个义务的时候到底意味着什么？Leslie Green把义务称之为内容独立的理由。什么叫义务呢？Green主张义务是内容独立的理由。他在斯坦福哲学百科全书的词条legal obligation and authority中，用了很大的篇幅分析法律义务在概念上到底意味着什么。OAR公式（Obligation as Reason-Giving）表明，法律义务是作为一种给予理由的义务：A有义务去做某事，这样一个事实自身就是做某事的理由。具体来说内容独立的理由就包含了两个方面：这样的理由在效力上既是绝对的，又是优先性的。具体在此就不做细致展开。

我先小结一下：概念分析的真正意思并不是说法律理由实际上是内容独立与排他的，而是法律行动理由主张其是内容独立与排他的。概念分析要解决的是，法律要存在一定要主张自己具有这样一种性质，至于实际上能不能达到，这个不一定。如果要完全能达到，这就不是人类社会了。其次，法律理由实际上不一定做到这一点，法律理由不一定能得到行动者的认同和遵守。最后，对我们自身的法律实践的性质揭示来说，现在对关于法律理由之性质的分析很难提出实质性的反对意见，但是“独立于内容”与“排他性”这两个特征可以在某种意义上进行弱化，否则会使得我们关于法律规范性的来源无法进行论证。

如何从义务出发来解释规范性？拉兹认为实际上存在三重意义上的义务。第一种义务是遵循权威命令的直接义务。为什么有法律义务呢？就是因为法律所提供的命令具有这样一种性质。具有这样一种性质实际上就提供了一种义务。第二种是常规证成命题辩护了上述义务，而且满足了常规证成命题的权威是正义的，于是拥护并支持正义机构的义务就产生了。第三种是人们因此所负有的拥护权威的义务，这一义务来自于支持正义机构这样一个独立的义务。

三、服务性权威观与民主

对此，Shapiro提出了批评。他认为服从义务与对权威的合法性证明过程紧密联系在一起，拉兹的论证过程实际上是外在的行动者视角，与行动者没有关系，经过依赖命题所衡量出来的理由，根本没有行动者的参与，那么这个理由也就没有办法产生一种服从的义务。实际上Shapiro的论证是一种典型的意志论的论证模式，是道德自主性核心观念的一种体现，即Authority。

我们看一下拉兹的论证可能存在的内在困境。单就常规证成命题来说，它无法有效辩护权威的合法性。在现代的自由民主社会，意志论的论证模式应当成为一种必要的道德条件。一个权威想辩护自己是正当的，如果不经过民主过程将是非常困难的。其实我们可以附加许多其他的条件，比如说能带来更好的经济增长，可能经济增长是惠及于每个人，使每个人过得更加体面一点，但是完全抛弃民主过程也很难论证。所以服务性权威在某种意义上是一种认识论的模型，常规证成命题的工具性特征无法在概念上支持优先命题。大量的批评都认为他是一种认识论的模型。

从他们这两个人对立观点来看，对立的根源是服从义务，因为服从义务是针对各种行动者而言的。服从义务到底是行动者相关的还是行动者中立的，如果是行动者相关的话，我们就有可能赞同一种意志论的辩护模式；如果是行动者是中立的话，我们就可以赞同一种非意志论的辩护模式，比如说工具论的辩护模式，Shapiro的这种批评有可能成立。但是我认为Shapiro无法处理第一种义务：权威本身提供了这样一种行动理由的性质，即优先命题的问题，否则权威与自主性的悖论也没有办法解决。如果过于强调行动者的相关性，那么他就无法辩护某一个具体场合中的权威命令的义务。其实我们关于权威合法性的辩护，在某种意义上都是关于一般性的辩护，一般性辩护有一个很大的问题，他没有办法辩护在某一个具体场合中权威命令的一种义务，每一个具体场合只有靠制度性力量来进行辩护。那么行动者理由到底是行动者相关还是中立的呢？如果各持一端都会比较麻烦。

这样一种分析表明我们法律权威或者政治权威同时具有两种性质：一个是实践权威的证立不得不顾及与行动者自主性的关联，二是实践权威的规范效力又来自于制度性实践的特征，但是二者之间可能存在着不一致，有时也会产生冲突。这就是事实与规范难题永恒性的一个具体反映。面对权威与自主性的冲突，有这样几种解决方案，其中一个方案就是把权威理由彻底内在化，不再把它看成是内容独立与排他性理由，这就可以通过消解权威命令的性质以实现和解，而不再把它看成是一个所谓内容独立的排他性问题，完全看成是一种认识论的理由。

四、内在主义的彻底化

内在主义的彻底化是否可行呢？亦即，内在理由为什么是重要的？对此，我借鉴了Korsggard基于康德主义传统所提出的一种辩护策略。首先，为什么会有法律规范性问题的提问？因为我们必须弄清楚，根据法律我们应当做什么，而不是因为法律自身会产生什么规范性。比如你从这个楼上跳下去一定会落到地上，不会飘到天上去，是因为有重力的问题。但是，法律对我们的强迫性的力量并不是这种物理性的力量，不是法律产生的规范性，而是我们自身有规范性的问题，这来源于我们的自我意识。Korsggard就是从这一点出发，在一种康德主义传统里面进行解释我们的规范性到底来源于什么地方。   

Bernard Williams的内在理由与外在理由之区分有助于我们解释如何把法律理由彻底内在化。在Williams看来，A有一个理由做某件事和存在着一个要A做某件事的理由，是关于理由的两种完全不同解释。前者成真的条件是A具有某个动机，通过做某件事，这个动机就会得到促进，否则这个语句就是假的。第二种表述就不存在这个条件了，不会因为缺乏一个合适的动机而被证明存在着一个要A做某件事情的理由。前者的表述就是内在理由，后者的表述就是外在理由。进而，Williams用S表示一个主观动机集合，一个东西要算作行动理由就必须要和S联系在一起，否则就不是理由。S中的要素简直是无所不包，人所有欲求都包括在内，包括评价的倾向、情感的反映模式，厌恶或者喜欢等。由此，内在理由说明了一个行动，同时也辩护了这个行动，为其提供了理性支持。

Williams用一种极端的方式突出了内在理由在实践推理中的意义，也为我们提供了有一个考虑实践推理的新角度。同时，这一主张也面对诸多批评。Korsggard认为，Williams提出问题的方式存在误导，把包含了很多项目在内的主观动机系列放在一边，把产生慎思的理由放在另一边，然后主张二者之间必有一个通道。其隐含的假设是，实践理性的原则是把动机或规范性的力量从一个理由发送到另一个理由的发动机。Korsggard的这一批评也非常有意思，认为实践理性的原则并非如此，而是那些决定什么算作一个理由的原则。

内在理由对于我们具有强烈的启发意义。首先，上述两种主张者都是内在主义论，他（她）们只是对什么算作一个理由存在着分歧。其次，实践推理是一个非常复杂的过程，从外部来看也许是简单的“从理由到行动”的过程。但从内部来看，行动者对理由的接受有一个复杂的过程。除此之外，内在理由还表明，从内在理由来讨论法律规范性来源也许是更可取的角度：从理由二分的角度来说，存在一个法律理由做某事和有一个法律理由做某事是不一样的。内在理由既说明了行动，也辩护了行动。其实拉兹的CIE理由和常规证成问题是一种典型的抛开行动者主观慎思来谈的东西，内在理由完全构成了对拉兹的CIE批评，拉兹的CIE理论面临着制度化和公共性的解释困难。

Williams的内在理论是一种非常典型的私人理由。这就像语言这种东西不是私人性的，是公共性的，你自己发明一套关于语法规则没有任何意义，起不到任何交流作用。其实法律也是这样的，法律最大的特点就在于制度化。如果我们把法律理由仅仅看成是一种私人理由的话同样会非常麻烦，什么理由有效将取决于每一个人的认识差异。如果理由一定要和内在东西关联起来才是理由，理由还具有可理解性吗？如果只有符合我怪异欲望的才是行动理由，这显然是抵触了我们对法律实践的认识。这也就意味着，有效的理由和可理解的理由之间存在着缝隙。

五、规范性是一个义务缝隙问题

对义务的缝隙问题，我只做简单的解释。义务的核心在于理由是无条件的或者绝对的。权威和义务在本质上是制度性的，二者均根源于规则和制度的实践。Marmor指出，直接义务总是有条件的，最终取决于参与的理由，即我们为什么要在最初义务上参与这项实践。这种观点是说，过去我们关于权威正当性的辩护无法解释每一个场合下为什么要服从法律。实际上这是一种直接的义务，取决于参与的理由。最初意义上的参与实践，制造出一种类型的权威，就是我们一开始都投票同意要制造出类型权威，这种类型权威对我来说是具有内容独立和排他性的一种力量。

可见，Marmor在两种理由之间做出了区分，即遵守特定权威命令的理由和我们一开始拥有相关类型的理由。而拉兹的服务型权威观得出一个结论，权威遵从的程序公正不具有任何内在价值。在拉兹的常规证成命令看来，程序合法性没有任何价值，Marmor认为拉兹的常规证成命题无法解决我们一开始为什么会参与这样一种类型的制度实践。Marmor通过这样一种套路解决的是这样一个问题：总体上我们对权威正当性，如何在具体的法律对我们有义务的缝隙之间进行弥合，这也正是规范性问题的最大难题。

第二种解决方案是彻底的内在化，这实际上抵触了我们对法律的理解，Williams彻底内在主义理解模式之下的法律权威变成一种别的东西了，至于这个东西叫不叫法律是另外一种问题。

Marmor这种解决套路是成功还是失败的呢？我认为是不成功的。Marmor区分了证成权威的一般理由，这和权威命令在具体场景中塑造的实践差异存在着裂痕，这种裂痕我们直观上可以感受到。这样会造成几个论证上的效果：第一，具体的权威命令作为外在理由，可以相对独立于证成权威一般性理由；第二，拥有权威一般理由的关键是参与制度实践的理由，因为这与规则和惯例形成的特质有关；第三，这样一个阐述一般理由的角度就扭转了拉兹主要基于权威本身做了什么好的事情的证成方向，而转向了行动者本身。概而言之，Marmor在权威证成方面转向内在分析，而在权威的概念分析方面则转向外在主义。

总结来看，我认为规范性为什么是一个义务缝隙问题。对于一个行动者来说，存在一个义务和有一个义务是不同的表述：有一个义务做某事表达的我为什么要服从法律，存在一个义务做某事则意味着存在一个法律命令我做某事，这两个义务之间存在一种缝隙。法律规范性最大的难题是如何弥合这个缝隙，如果成功弥合，法律对行动者就是具有规范性的，既是一种内在意义上也是一种外在意义上规范性；否则，只从内在或者外在解释，这种规范性都是不合理的。

对于许多行动者来说，一般性理由并非所有情况下都能支持具体行动性的支持。在现代社会，除了宪法，我们几乎没有一个法律是全民公决的，而是通过代表来产生，既使一般意义上支持法体存在，但是也不意味着我在每一个具体场合都会认同法律的内容，实际上这个缝隙在一般性的解释里面其实非常难以理解的。因此，对于行动者来说如何持续地把外在义务内在化，实际上是一个最核心的问题。

Railton区分了与规范性相关的三种力量：一个不可抗拒的外在强制（比如威胁）、关联于自然律的自然力量和论证的力量。他认为法律的规范性是一种论证性力量，我们对于义务缝隙的弥合，应该是一种规范性的力量。

六、法律规范性是一个复杂问题

法律规范性的复杂性是一个比较难以处理的问题，我将以几个问题的形式提出：

第一，法律的规范性是外在概念还是内在概念？是靠内在力量激发行动理由，还是靠外在力量激发行动理由，法律属于哪一种，还是兼而有之？

第二个问题是，法律规范性是一个描述性问题还是规范性提问方式？

第三，法律规范性问题是一个个人性问题还是公共性的问题？

第四，法律规范性体现了论证力量还是制度力量？

我就讲这些！谢谢大家！

雷磊：谢谢朱振老师给我们经历了漫长而烧脑的思考之旅。虽然报告的前面部分是基础性问题，但是对于在座的同学而言，很可能没有跟上朱老师的论述，我相信内心可能是崩溃的。幸好第一位评审人大家都很熟悉，是我们思维很活跃，言语很活泼，能够以非常通俗的例子和语言给我们阐述复杂问题的陈景辉老师。

陈景辉：首先，我们为什么关心法律的规范性（normativity）呢？因为在研究法律这件事情的时候，我们总会追问法律本身必然具备的属性是什么。对此的回答通常是规范性，把规范性当做法律必然属性的全部或者至少是一部分，所以我们才会对法律的规范性非常关心。那么关于规范性的讨论是如何进行的呢？至少从哈特以来，一直到拉兹，是通过理由的方式来讨论的。在拉兹的理论当中问题转化的最明显，即实践理由（practical reason）问题。我最近写了一篇文章想要表明这样的思路一开始就是错的，转化成理论理由来讨论可能是对的。

（一）法律的规范性难题

如此一来，我们就需要回答理由是什么。有一个基本的讨论认为理由不是原因，我们做出一个行动可能是出于某些原因，也可能是出于某些理由，但理由不是原因。我们通常也会看到原因也能激发出来一些行动，所以跟行动有关联，因此我们把原因叫做说明性理由，而理由就被具体化为所谓的正当化的东西。后来Williams又把说明性理由做了进一步的区分，即所谓说明性理由和动机性理由。这样一来就涉及到我们怎么认识法律规范性的问题，可以很直观地说法律规范性是正当化理由，即它有道德力量，而很少有人说法律理由是一个说明性理由。法理论当中早期的做法是这样的，命令论在我看来即提供了一种说明性理由，惩罚是服从命令的动机，所以它是内在化的，比如奥斯丁理论有内在化的东西。

但是内在化东西会在正当化上遇到一个困难，即无法辩护，在动机和正当之间有一定的缝隙存在。至少在拉兹以后，讨论全面转向了正当化理由部分。这就遇到了非常麻烦的事情，即如果正当化理由有道德意义的话，就会跟自主性（autonomy）发生关联：依靠自主性做出的判断与法律权威给出的义务要求不一致，应当怎么办？如果按照权威的要求行动，那么自主性就会丧失，这个时候不可能正当化；如果按照自主性的判断行动，当然可被正当化，但是法律的规范性就没有了。拉兹的理论其实就是用来解决这个问题：一方面能够满足法律规范性，另一方面又可以包容自主性。但是这一主张本身也遇到了一系列难题。朱振讲的是另外一种可能性，在我看来这有回到奥斯丁的可能，即内在理由的方式。但是内在理由论也会遇到一些非常麻烦的事情，其中之一是关于内在理由本身的讨论会非常的痛苦，这个痛苦就是朱振展现的Korsggard和Williams的区别。

（二）“义务”与“理由”

有一件事情可能需要讨论，就是汉语所说的“义务”到底在英语里面指的是什么。我们一般来说，有义务做一件事情基本上等于我有理由做一件事情，所以一般情况下有义务就等于有理由，明确来说，就是拉兹所谓的被保护的理由或者受保护的理由。这里存在一个问题，即法律规范性体现一种义务，这个义务到底是什么，是obligation还是duty？这也是为什么拉兹会讲authority，在他看来包括两个东西：一个是统治权利，一个是服从义务。目前有关duty的讨论，最为明显的是拉兹受保护理由，但是目前也面对着越来越多的反对，拉兹整个理论现在是被挑战的，在我看来他所有理论可能都要被摧毁掉。但重要的是他会给我们讨论法律规范性这件事情带来哪些挑战。我觉得至少有两种可能性，第一种可能性是说把规范性设定为法律的基本属性会不会有问题，这是需要反省的。至少以我自己的想法来说，我觉得法律有很多重要的性质值得我们关心。所以我一直想写一篇文章，题目都想好了，就是《作为制度的法律和作为制度美德的正义》，但是我还没有想的很完整。

第二个就是我们一开始在讲reason的时候，我们使用的工具基本上是拉兹化的。我们考虑的起点就是reason，而且容易走向practical reason。我要做的努力有两个方向：一个是考虑其与理论理由有没有关系；第二种可能性是我们是否在这个问题上使用reason来考虑本身就有问题，需不需要一系列新概念进行重新的构造。因为我们在解决normativity的问题上已经花费了太多的时间和精力，而且解决的并不成功。我自己的想法是回到理论理由的可能性有一点。你说的缝隙都可以理解，一方面是权威为什么会基于义务的问题，另一方面为什么行动者自己的考量也是重要的。在理论权威的框架之下，你说的矛盾反而更容易解决，实践权威之下无法解决。当然这只是一个起点，关键问题是有没有一些其他新想法出现。我们需要转换一些新东西出来。我的基本感想是这样，也大体上了解你想法的意思是什么，还有很多细节问题需要完善。

雷磊：陈老师讲完以后我发现同学们不仅内心崩溃，而且眼神都涣散了。下面我们有请第二位评议人。

郑玉双：非常感谢雷磊老师和张力老师的邀请，借这样一次机会回到母校和大家有一次交流。朱振老师在法哲学的基本问题上做了非常长时间的研究，他始终如一地关注权威这个问题。我主要研究一些规范性问题，也是最近才转到基础性问题的探讨上来，跟今天讨论的主题有一定相关性。朱老师主要做的工作把法律规范性这个问题能够以一种比较清晰的方式展现出来，所以我主要谈一下我自己的理解，包括我自己本身的困惑。

（一）方法论立场

首先，当我们在思考法律权威性问题的时候，我们采取什么样的方法论立场？目前有一种比较粗糙的概括：中立的描述性立场，或者是二阶立场，以哈特 、拉兹为代表；以德沃金为代表的一阶立场，或者说包含价值的立场。就此来说，法律实证主义的立场主要是中立的二阶立场，我们会把现在很多的法哲学家，包括朱老师所做的法律规范性探究称为元理论探究（meta normative inquiry）。

如果确定了方法论的基本立场，我认为有一个问题可能会让我们产生一些误解：权威的正当性和规范性这两个问题是两个层面的问题，但是放在一起讨论会增加我们理解的困惑。举例来说，如果陈老师是我的权威，我们会问他为什么对我有权威。可能第一种选择他是我们的理论权威，他的理论知识比我多，是一个理论权威；但如果是实践权威的话，他的正当性的基础是什么，这个问题是一个实质性的问题，不是一个元理论层面的问题，在我看来这其实是规范性的探究。朱老师所做的规范性层面的分析，也是法律给我们提供一个理由，不管把它作为一阶理由还是二阶理由，其所要解决的问题是法律规范性背后包含这个理由的性质是什么，本质是什么，这是一种元层面的分析。规范性问题要解决的是理由是什么，权威的问题在我看来是一个实质性的问题。如果我们忠实于法律实证主义立场我认为这两个问题是区分的。

（二）一般法理学问题

以上述区分为基础，我有一个疑问，即法律的规范性问题是不是一个真正的一般法理学的问题？这个疑问来自两个方面。第一点是我曾经在莱特的博客上看到过一番讨论，格林说了一句话特别有启发：到了现在这个时候，我们应该想想是否要放弃对于法律规范性的讨论，因为这个讨论的确在法哲学里面遇到很多难题。第二，Enoch今年最新的一篇文章《一般法理学有趣吗？》，他认为一般法理学的问题其实也是元理论层面的一个推进，其本身并没有特殊性，本质上就会被更为一般性的规范性问题所吸收的。不管是道德的理由，还是一般性的理由，他所给我们提供的理由都是一种模式；而法律所给我们提供理由的能力，这种方式跟一般意义上的包括道德所给我们提供理由这种方式没有本质的区别；而且法律在理解它的提供理由能力上，可能并不是特别典型的。所以他提出一个批判，一般法理学是无意义的，我们应该放弃一般法理学的研究。这就会促使我们产生更多的困惑，即一般法理学的研究本身到底是一个什么样的问题。

另外，朱老师在报告里面也讲到了很多实质性的问题，我总结为实质理论，这个实质理论不见得一定是规范性理论。我区分两点，第一个是关于理由的实质理论，也就是说理由到底是什么。不管是我们刚才所讲的说明性的理由，还是辩护性的理由，但是这个区分并不能解决理由的本质问题。第二，理由的本质问题是不是能够影响我们对于法律理由和道德理由之间的区分，是不是能够影响权威正当性或者解决法律权威性的问题。

对此，我自己有一个粗浅的认识，即当我们对于理由本质进行分析的时候，这个问题跟后面所讲的我们解决权威的正当性或者解决法律理由和道德理由之间的区分可能没有太直接关系。因为对于理由分析要求还是形而上的分析，既使我们不接受理由的分析是一个形而上的分析，也就是说这个水是什么，我们可以从物理学，自然科学的角度来分析，同样对于理由是什么，同样可以采取类似的形而上的分析。而这个形而上的分析，是不是必然跟我们对于法律理由和道德理由之间的区分能够说有直接关联，这是有一定疑问。同时，它跟权威的正当性这个问题是不是也是直接关联的，这个就是回到陈老师所讲的，我们对于法律权威正当性的理解，是不是一定要从理由这个角度来出发，这几十年以来大量的法哲学家所做的就是从理由切入，到现在是不是还是要从理由出发。

其实我还有更多的是困惑，这里只是做一个自己的解读和学习体会，谢谢大家！

雷磊：玉双讲完之后，大家的表情似乎都要僵硬了。接下来请海波发表评述。    

孙海波：谢谢朱振老师做了一场精彩演讲。他演讲分为六部分，我大概能够看懂，这六部分里面信息量比较大，我觉得这几部分之间的关系还需要再做一个交代，这可能会减轻我们的困惑。规范性的确是法哲学的一个重要问题，我关注更多的还是方法论，规范性理论也是我比较感兴趣的。最近我在翻译肖尔的《法律强制力》这本书，他反复谈到的一些问题是和法律的规范性是直接相关的，那么结合我的阅读和翻译心得谈一两点问题。

（一）规范性的层面

目前学界讨论规范性问题其实还是集中在 62 50242 62 31616 0 0 7841 0 0:00:06 0:00:04 0:00:02 7843证主义内部。为什么大量文献中看不到自然法论者的论证？在我看来，自然法学者处理规范性问题上其实在消解规范性，因为规范性更多的指向实在法的效力，而自然法立场更多的是通过一种高级法，把规范性简单的化约为实在法的效力来自于一种道德。而在道德领域、伦理学领域中，道德规范性本身就是很有争议的问题，通过这样一种回避或者转嫁，自然法学者处理规范性的策略是很不成功的。所以我们今天看到更多的讨论是在法实证主义内部来讨论：当斩断法规范性的外部来源的时候，实证主义者如何在法律内部寻找到坚实的规范性基础。从奥斯丁、凯尔森、哈特，再到后来的Marmor等人，他们均提供了一系列解释性的方案。对于Marmor，大家可以去读他的《法哲学》，从奥斯丁、哈特到他自己的观点，提出了一些在我看来比较有建设性的观点。在这里，我可能还要回到奥斯丁。

奥斯丁把规范性化约为一种命令，命令往上推是对于制裁的威胁，命令、义务、制裁三位一体。我想提问的是，朱老师刚才讲的规范性到底是哪一个层面的规范性，我们知道规范性可能在三个层面，首先是语义层面，第二是实践层面，第三个是理论层面的规范性。我感觉您讲的更多的是一种实践层面的，您所讲到的从理由发展而出的这样一套理论，能否在三个层面形成一以贯之的东西。

（二）强制性的安放

肖尔于2014年出版了《法律的强制力》以后引发了一些探讨，但是效果并不太好，尽管他的很多东西我并不接受，但是也的确提出了一些有意义的东西。比如他认为哈特以后学者们可能低估了强制在解释法律规范性中的地位或者作用，他提倡回到奥斯丁的传统的论证的策略，就是摒弃了本质主义的进路。他认为如果我们要坚持一种本质主义的进路，必然没有办法给强制性留下一定的地位。刚才讲到内在化这样一种思路到底能够多大程度上能够解释法律的规范性。我们知道哈特讲内在化的时候，他批判的或者说反对的其实是一种外在的立场，是一种基于制裁的义务观、或者一种法律观。比较明显的就是奥斯丁、边沁，包括霍姆斯，他把它称为bad man。所以哈特提出了慎思者，基于内在立场把法律义务内在化，把自己置身于法律体系内部，从内部接受法律当做自己的行动理由。但是，这个地方存在一个问题，这样一种慎思者到底是一种理论上的构想，还是一种经验上的东西？如果是一种理论上的构想，那么他如何回应边沁、奥斯丁、包括外在论的批评或者质疑？如果是一种经验层面的东西，批评者可能会进一步追问，你的慎思者到底是哪一些人，他的数量群体到底有多大。如果这个数量特别少，几乎不值得一提，如何坚守你原来内在化的立场？

基于上述分析，肖尔认为，即便是坚持这样一种基于制裁的威胁的外在论观点和内在化对立，他认为这样一种对立是不成功的，在外在与内在之间可能还有一些中间的东西，比如有些人服从法律并不仅仅基于制裁的威胁，同时也并不是基于法律的理由。可能是基于混合性的理由，比如说基于合作，基于同情心，基于利他性的理由。最终他得出一个结论：即便我们承认非强制性法律在生活中是存在的，强制性在解释法律的时候是非常重要的。虽然不是必备性的，不是必然性的，但是他认为是典型性的，是重要性的。所以我想进一步追问的问题是，您的这一套基于理由的对于规范性的解释，如何处理强制性或者制裁在法律规范性中的地位，如何安放它。

我大概说这两点。

张力：我做行政法，也做认知科学理论，所以会涉及到包括朱老师和在座很多老师在内所提到的first order和second order的问题。在我们的理论当中，我个人经常援引法兰克福通常所说的上述问题，这个问题会牵扯出我个人疑惑。简单来说，朱老师的讲座引起我从部门法的角度一个有启发的延伸。比如说立法者设定一个规范：任何人如果不明确表示拒绝，就默认成年的公民是器官自愿捐赠者。这个规范表面上看起来好像没有义务性，但是实际在具体操作过程中可以看到它的结果肯定就是绝大多数人都服从了这个规范。在这个意义上，这些公民他们和规范之间的关系到底是什么关系？

雷磊：在座的其他老师或者咱们的同学，看看有没有什么问题。

提问一：Marmor有一个观点很有意思，他把拉兹的看不见行动者的行动理论变成了程序意义上的实践理论，这种参与和程序意义上实践理论，实际上把行动者集体化了，事实上还是康德传统。如果把康德传统加进来，把行动者集体化加入文化传统意义上的思维，如此能不能解决自主性、规范性和权威之间的矛盾？事实上，个体自主性本身受环境影响。在比较法意义上我们更注重文化和意义之维的差异性。从一般法理论上来讲，很多法律传统思维解决不了，比如说信仰之法在权威和自主性问题上不存在问题，基于信仰就服从了，自主性和权威客观性是完全契合的。在更古老的传统上，比如原生传统意义上的法律和犹太意义上的法律，法律自身的逻辑也是没有办法解释的。

雷磊：谢谢从文化角度的提问。

提问二：这是一个简短的问题：Williams讲的内在理由和外在理由，如果和拉兹完整理由联系起来，他说的内在理由和外在理由本身是不是都是完整理由？我读这些东西的时候感觉到概念是乱的。我想问Williams内在理由和外在理由概念是完整理由吗？

朱振：拉兹讲的完整理由和后面那个不太一样，他在另外一种意义上讲的理由，因为很多情况下在使用理由的时候是一种简略的使用。他认为只有这个东西作为事实而存在的时候才是理由，他会完全反对，他们两个人是完全对立的。完整理由是指理由形态，而不是指理由的类型，当我们表述内在理由的时候有时候也是很简略的。

雷磊：由于时间关系，我们请朱振老师整体回应一下。

回应一下张老师。我们所谓的内在理由在某种意义上是有层次的，就像心理学家马斯洛的需求有层次，你讲的所谓的二阶是对欲望进行反思，反思过之后认为我非常想抽烟，但是我考虑到有法律规定还是别抽好了，实际上这样一种反思的结果还属于内在理由范围。Williams讲S集合的时候专门讲到一点，那就是反思过程之后的东西其实也包含在内在理由结合范围内。你说的这个情况其实还属于实践慎思的一部分，是外在理由内在化造成这样的结果，因为法律已经存在了，他提出来很多理由经过内在和欲望结合、衡量之后，实际上某种意义上我已经接受它了，也是把外在理由内在化。某种意义上依然改变不了法律权威提供理由和性质既是内容独立的又是排他性的，这一点在现在法律实践性中很难改变。

这就导致我们对规范性的讨论难以进行下去，同时就涉及到海波一开始提到的问题，比如说法律教科书讲法有两大作用，规范作用和社会作用。所谓规范作用在某种意义上就是初级作用，只要法律存在了就具有规范性力量，无论你怎么想都改变不了。而且法律作为权威而存在的典型标志就是法律规定即使是错的也有这种规范性力量，如果因为它错了就不再具有规范性力量，那么法律作为一种权威本身就会被摧毁。可能我们一开始参与制度性实践决定了他一定具有这样的性质，所以我们已经制造出来这样一种东西来。实际上我们在很大程度并不是在这个层面上谈的，这个层面就是一般意义上法律义务，这里面法律义务和责任连在一起，如果违反了义务就要承担相应的责任，不承担责任的话随之而来就是法律的惩罚。

这种意义上，法规范性是不是和法律的强制性连在一起呢？这就取决于我们从什么层面上理解强制性。哈特在《法律的概念》里批评的强制性不是我们所理解的强制性，是把强制性理解为建构法概念论的最核心部分，法律是命令存在根本理由就是存在强制性。哈特批评这种解释无法覆盖全部法律实践。合同法就不具有强制性，它授予人们自由签订契约的权利。规定法院组成的组织法，你说他有什么强制性，不能用强制性解释它，它存在只是组成了这样一个机构，实际上授予了某种权利。他是在这个意义上来讲这个强制性，实际上法律规范效应在某种意义上就是强制性，既使是现代国家也是和监狱、警察、暴力机关联系在一起。但不能说现代法不具有强制性，只有奥斯丁的那个时代的东西具有强制性。我觉得他讲的还不是同一个层面的问题。    

孙海波：肖尔界定的强制性跟我们经验中的强制性不太一样，他认为强制性不仅包括负面的惩罚，也包括一些正面的东西。比如合同法，他认为合同无效也可以认为是制裁或强制，因为合同无效那么签订合同的预期就挫败了，可能会带来痛苦和烦恼，他用了两章（第八章、第九章）专门解释这个问题。

朱振：我的总体看法是，我觉得我们现在讨论法规范性的问题是在很多层面上讲的，在初级层面我们法律层面上说法律具有规范作用。另外一种意义上就是法律体现在整体上具有正当性，如果法体系在整体上不具有正当性，我们就没有接受理由，这种情况下法律对我们的强制性是一种暴力。

陈景辉：其实肖尔那本书的名字透露出很多信息，The Force of Law，我们可以对Force做一般性的理解，一般性理解基本上就与coercion不同，这不是单纯的惩罚。比如权利，权利一出现也可以抵消另外的东西，所以他用force这个词来取代其他，这的确会挑战经典论述，把它也视为强制的话会是很困难的。

朱振：我个人认为关于法规范性的研究，最好将概念分析这一部分去掉，将其与政治哲学进行合并，把它变成类似于政治哲学问题，否则是非常困难的。

雷磊：咱们已经进行了将近三个小时，是非常复杂的思想盛宴。规范性问题至少在当代英美实证主义传统下是非常核心的问题，甚至有的学者会这么认为：从最开始分离命题是一个消极命题，而把社会事实命题和规范命题作为积极命题或者正面命题，作为实证主义的命题来对待。进行到今天可以看到，在座很多老师、包括西方哲学界，对这个问题的探讨对这个问题本身的定位、地位也提出了挑战。这至少说明我们的法哲学讨论没有止步于某一个主题或者定位之上，we are still alive，我们还在继续往前走，没有到哈特就没有之后了，这也是法哲学探讨非常重要的意义和方向。今天的讲座圆满结束。谢谢主讲人和各位参与者。

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